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1、法律漏洞論文漏洞填補(bǔ)方法論文：試論習(xí)慣法對法律漏洞的填補(bǔ)摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，當(dāng)認(rèn)定法律存在漏洞后，由于不得拒絕裁判等原因，法官必須對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，然而法官對漏洞進(jìn)行填補(bǔ)時必須運用一定的方法，習(xí)慣法是填補(bǔ)法律漏洞的方法之一。關(guān)鍵詞：法律漏洞；習(xí)慣法；漏洞填補(bǔ)方法中圖分類號：d90文獻(xiàn)標(biāo)志碼：a文章編號：1002-2589（2011）14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉倫茨指出："無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的

2、——事件提供答案。換言之，法律必然'有漏洞'。"[1]總結(jié)法律漏洞產(chǎn)生的原因，可以概括為以下幾個方面：（一）法律的滯后性，不能適應(yīng)時代發(fā)展的需要，是產(chǎn)生法律漏洞的客觀原因立法者在制定法律時都力圖能夠適應(yīng)社會的現(xiàn)實需要，而社會卻是不斷發(fā)展變化的。在變化迅捷的社會中不斷出現(xiàn)亟待解決的新的法律問題，而其中有許多都是法律沒有做出規(guī)定的。那么，就會導(dǎo)致已有的法律不適應(yīng)現(xiàn)行社會發(fā)展的情況，因此，出現(xiàn)法律漏洞是必然的。（二）立法者能力的局限性，是產(chǎn)生法律漏洞的主觀原因任何立法者都希望制定出一部能夠窮盡一切社會現(xiàn)實的法律，并試圖用

3、最為精確的語言來框定其通過法律所要規(guī)定的事物的范圍，然而"人類的預(yù)見力還沒有完善到可以可靠地預(yù)見一切可能產(chǎn)生的事這種程度。況且，人類所使用的語言也還沒有完善到可以絕對明確地表達(dá)一切法律意圖的境界。人們所預(yù)想不到的或者法律所沒有規(guī)定的種種案件必然會不斷產(chǎn)生"[2]。因此，由于立法者能力的局限性，出現(xiàn)法律漏洞是不可避免的。（三）法律的概括性、模糊性和不確定性是法律漏洞產(chǎn)生的重要原因法律首先是通過語言來表達(dá)的，由于語言具有相對確定的涵義，而法律條文卻需要有詳盡而廣泛的意義，語言的模糊性和概括性必然會使法律條文的具體使用存

4、在一定的限制，從而產(chǎn)生法律漏洞；其次，法律又是通過概念來表達(dá)的，每個人對法律概念的理解通常會具有一定的差異性，從而使得法律具有不確定性，也會產(chǎn)生法律漏洞。（四）法律意識形態(tài)的多元化，也是法律漏洞產(chǎn)生的原因之一多元的法律意識形態(tài)在釋放大眾話語的同時，勢必會增加法官解釋法律的負(fù)擔(dān)。由以往單一的立法以及立法者的法律意識形態(tài)向現(xiàn)今司法中甚至是大眾的多元法律意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變，將可能使原本完善的法律體系在具體的實踐過程中遭遇難以避免的漏洞。二、習(xí)慣法對法律漏洞的填補(bǔ)（一）法律對漏洞的填補(bǔ)所謂法律漏洞的填補(bǔ)，又稱法律補(bǔ)充或法律續(xù)造

5、，是指在存在法律漏洞的情況下，由法官根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，針對特定的待決案件，尋找妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，并據(jù)此進(jìn)行相關(guān)的案件裁判。[3]當(dāng)存在法律漏洞時，法官不能成為機(jī)械的執(zhí)行者，必須填補(bǔ)漏洞，并解決法律制度之間的沖突，以使得法律適應(yīng)不斷變化的社會情勢。法官之所以需要填補(bǔ)漏洞，"這首先因為有'禁止拒絕裁判'的原則在先，換言之，法院有義務(wù)在對爭議的事實情況沒有相應(yīng)的法律規(guī)定的時候，對屬于其管轄范圍內(nèi)的待決法律案件作出裁判"。[4]其次是滿足個案的需要，在出現(xiàn)法律漏洞的情況下，表明了立法的不完善，應(yīng)盡可能通過法律的立、改、廢

6、來彌補(bǔ)，但是，當(dāng)法官遇到待決案件又無法律依據(jù)時，立法者并不能直接有效地作出回應(yīng)。（二）習(xí)慣法對法律漏洞的填補(bǔ)1、學(xué)者觀點。法官在填補(bǔ)法律漏洞時需要運用一定的方法。以惹尼為代表的法國科學(xué)學(xué)派，認(rèn)為對于法律漏洞絕不能像概念法學(xué)那樣以邏輯方法補(bǔ)充，而應(yīng)以科學(xué)自由探究，去發(fā)現(xiàn)社會生活生成的"活法"，予以補(bǔ)充。筆者認(rèn)為在日常生活中經(jīng)過人們的反復(fù)實踐，并得到人們普遍確認(rèn)和認(rèn)可的習(xí)慣法應(yīng)屬"活法"之列?？ǘ嘧粽J(rèn)為："當(dāng)法律留下了不為任何先前的既成規(guī)則所涵蓋的情況時，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲裁者來宣告。那些公道的、

7、講情理的并對該社區(qū)的生活習(xí)慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標(biāo)準(zhǔn)爛熟于心的人在這種情況下應(yīng)當(dāng)做出的;這時，除了那些規(guī)制他們行為的習(xí)慣和良知外，并無規(guī)則。"[5]梁慧星教授把法律漏洞的填補(bǔ)方法分為：其一，依習(xí)慣補(bǔ)充；其二，依法理補(bǔ)充；其三，依判例補(bǔ)充。[6]筆者認(rèn)為卡多佐和梁教授提出的"習(xí)慣"應(yīng)作"習(xí)慣法"理解。日本學(xué)者石田穰認(rèn)為，依習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞，須以該習(xí)慣不違反法律的強(qiáng)行性及任意性規(guī)定為條件。因此，并不是任何習(xí)慣都可以作為直接填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)，只有習(xí)慣上升為習(xí)慣法以后才能作為填補(bǔ)法律漏洞的方法。王利明教授則

8、直接將習(xí)慣法作為填補(bǔ)法律漏洞的方法，認(rèn)為填補(bǔ)法律漏洞的方法主要包括：類推適用，目的性擴(kuò)張，目的性限縮，基于習(xí)慣法和比較法填補(bǔ)漏洞，以及基于法律原則填補(bǔ)漏洞等。[3]2、我國的司法實踐。從我國的實際情況來看，我國是承認(rèn)習(xí)慣法作為法律淵源的。例如,1951年最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復(fù)中指出："如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌