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1、論行政行為的先定力【摘要】先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念?！　⌒姓袨榈耐贫ㄓ行切姓ǖ囊豁椫匾?guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱

2、為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內容應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定

3、行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。一、推定有效與法律行為主義行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。（一）意思表示是法律行為生效的原因法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便

4、在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規(guī)范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創(chuàng)造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”

5、。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創(chuàng)造者。（二）先定力是法律行為生效的條件任何因果關系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示

6、與法律效力之間的因果關系由法律所創(chuàng)造，因果關系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現(xiàn)實生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據(jù)概率

7、理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關系視為常規(guī)關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運作的成本。生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追

8、求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為