《法學爭鳴民法學總論與民法總則之互動》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內(nèi)容在應用文檔-天天文庫。

1、法學爭鳴民法學總論與民法總則之互動——一種歷史的考察　　[摘　要]從民法學總論與民法總則的互動關系可以看出，并非近代德國學者創(chuàng)立了民法學總論，早在古羅馬法學家著作中就存在民法學總論的理論。這種總論在德國法族國家發(fā)展成了民法典上的總則，在拉丁法族國家發(fā)展成了民法典上的序題。這兩種現(xiàn)代的民法總則模式沿著不同的方向發(fā)展：德國式的總則越來越民法化，拉丁式的序題越來越跨部門法化。這也說明了德國式的民法總則是對羅馬法藍本的發(fā)展?！　關鍵詞]民法學總論　　民法總則　　序題　　潘德克吞體系　　民法典　　一、民法學總論在潘德克吞體系產(chǎn)生之前的歷史　　首先必須說明的是

2、民法學總論不是民法總則，前者屬于學說，后者屬于立法，但兩者存在關聯(lián)。在大陸法系的歷史上，某一制度往往是先有學說，后有立法，再有受立法影響甚至制約的新學說。這種情況非常適合用來說明民法總則的歷史?！　⊥ㄕf認為，德國學者阿諾爾德·海賽（ArnoldHEise，1778-1851）在1807年出版的《為了潘得克吞之講授目的的普通民法體系的基礎》一書中最早設立總論。①它采用如下結構：第1編，一般的學說；第2編，物權；第3編，債；第4編，物權性的對人權；②第5編，繼承法。嚴格說來，第1編的標題為“一般的學說”（AllgemEIneLehren）而非“總論”，該

3、編的內(nèi)容分為7章。第1章，法的淵源；第2章，法；第3章，權利的行使和保護；第4章，人；第5章，物；第6章，行為；第7章，關系的空間和時間。③可以看出，這個最早的“總論”的前3章內(nèi)容不僅關系到民法，而且關系到所有法；后4章的內(nèi)容也是如此，不過它們被當作民法的傳統(tǒng)內(nèi)容而已。由此可見，它揭示了民法的跨法律部門的特點。不過，海賽沒有建立總則與分則的各個部分的整體的對立關系。換言之，他沒有把“分則”作為物權、債權、親屬、繼承4編的總標題。由此，總則只是與分則的各編一一發(fā)生關系，而非與它們的整體發(fā)生關系?！　W說影響立法的通例在這里發(fā)生了例外，1756年的《馬克

4、西米連-巴伐利亞民法典》（以下簡稱《巴伐利亞民法典》）比海賽的著作更早地使用了類似于總則的結構，其結構分為4編。其中，第1編，法規(guī)范之一般與人法，包括8章。這8章的內(nèi)容分別為：第1章，權利尤其是義務；第2章，權利的不同類型；第3章，涉及人的不同身份的權利和義務；第4章，家族或家庭的身份；第5章，父權；第6章，婚姻；第7章，保佐和監(jiān)護；第8章，農(nóng)奴制度。后三編安排如下：第2編，物法，包括11章；第3編，繼承法，分為12章；第4編，債法，共有18章。④　　我們關注的是第1編。在第1編的8章中，前兩章顯然是關于權利———法———的一般規(guī)定，其適用范·24·

5、圍超出民法；后6章是傳統(tǒng)的人法，并且是帶有當時色彩的人法，因為它包括農(nóng)奴制度。它們共同構成“一般的學說”。這種安排與海賽著作的安排相同。不獨如此，在這個“準”總則不與分則的其他部分的整體構成對應關系而是在作為它們中的一部分的安排上，也與海賽著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亞民法典》沒有把親屬法從人法中獨立出來單獨成編，而是采用廣義的包括人格法和親屬法的人法概念，把龐大的親屬法放在“準”總則中，這樣的安排使總則的抽象性大大降低了。海賽對之改進，把廣義的人法縮減為狹義的，由此使總則或總論保持了應有的抽象性?！　『翢o疑問，《巴伐利亞民法典》的“總則

6、”是海賽著作的“總則”之來源，那誰是《巴伐利亞民法典》“總則”的思想來源？答案很簡單，某些古典時期羅馬法學家的著作的體系，尤其是蓋尤斯《法學階梯》以及對其有所發(fā)展并于公元533年發(fā)布的優(yōu)士丁尼《法學階梯》是《巴伐利亞民法典》總則的思想來源?！　×_馬法學家大多教書并兼做律師，前一種職業(yè)使他們必須寫教材性的體系性著作。由于其被設定的用途，教材在內(nèi)容編排上要有利于有效地向?qū)W生傳授知識，因此，在這種著作中編排知識的“骨架”與知識本身同樣重要。前者的意義在于確保書到了學生的手中，可以起到提綱挈領、綱舉目張的作用。這樣的“骨架”就是體系。由此，教材的著作類型催生

7、了不少體系。對它們，可大致分為有總論派與無總論派。前者如馬爾西安（AeliusMarcianus，約193-235）⑤的《法學階梯》的體系，后者如昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉（QuintusMuciusScaevola，公元前95年任執(zhí)政官，公元前82年被謀殺）的《市民法》的體系。需要說明的是，此處的“總論”，采海賽的著作和《巴伐利亞民法典》中的含義：法+權利的一般理論+人法（廣義的或狹義的）。下面介紹上面提到的兩個范例?！　●R爾西安《法學階梯》的體系如下：（1）法的淵源與人法（共2卷），包括置于權力下和監(jiān)護；（2）所有權法（共2卷）；（3）繼承法（共10

8、卷）；（4）法律與公訴。⑥這一體系中的第1編內(nèi)容基本與海賽著作的第1編內(nèi)容相同，不過未像海賽那樣把它們命名為