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1、憲法概念與制度研究論文憲法概念與制度研究論文憲法概念與制度研究論文憲法概念與制度研究論文憲法概念與制度研究論文憲法概念與制度研究論文憲法概念與制度研究論文　　憲法這東西不是中國固有的，而是從西方輾轉(zhuǎn)傳來的，無論是它的概念、文本還是它背后的制度與精神。不過中國在憲法的數(shù)量上不甘落后，從晚清頒布《欽定憲法大綱》以來先后有14部憲法出臺。1949年以后也有了4部，分別頒布于1954、1975、1978、1982年。但是無論是學(xué)者還是公眾都知道，中國仍是一個(gè)“有憲法而無憲政”的國家?！　∥覀儜椃ǖ牡匚徊豢芍^不高。1982年憲法在序言中寫到：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，

2、規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！泵仓v過“一個(gè)國家要有一個(gè)章程，憲法就是一個(gè)總章程，是根本大法?！睉椃ㄒ?guī)定了國家權(quán)力的配置，關(guān)于公民的基本權(quán)利也著墨頗多，憲法的修改程序也比修改一般法律更嚴(yán)格。那么為什么我們還是“有憲法而無憲政”呢？　　當(dāng)然有歷史的、社會(huì)的和意識形態(tài)的種種原因，但我們首先要考察的是憲法自身的缺陷：　　第一，憲法序言以一種創(chuàng)世記的方式書寫了歷史，書寫了政權(quán)的合法性基礎(chǔ)。雖然憲法也寫明了“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”，但是序言所確立的“黨治國”框架又使憲法籠

3、罩在黨權(quán)之下?，F(xiàn)代憲政理論要求統(tǒng)治的合法性來源于人民的同意，而不是“打江山者坐江山”的邏輯。林彪在文革之初說：“槍桿子和筆桿子，奪取政權(quán)靠這兩桿子，鞏固政權(quán)也靠這兩桿子?！薄皟蓷U子政權(quán)”和限制政府權(quán)力的憲政思想是格格不入的?！　〉诙?，雖然憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，雖然2004年加入了“國家尊重和保障人權(quán)”，但是憲法關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定、以及國家權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行方式使公民權(quán)利在實(shí)踐中無法得到有效的保障。比如，司法獨(dú)立對于保障人權(quán)是一個(gè)極為關(guān)鍵的制度安排；因?yàn)椤皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，公民權(quán)利在受到侵犯的時(shí)候，必須有一個(gè)中立的、獨(dú)立的裁判機(jī)關(guān)做出公正的判決，才能使公民權(quán)落到實(shí)處。但我國憲法并

4、沒有“法官獨(dú)立”的規(guī)定，而且黨國同構(gòu)的體制使得“法院獨(dú)立行使審判權(quán)”的憲法條文形同虛設(shè)。這可以稱為中國憲法的一個(gè)深刻的悖論：憲法第二章的公民權(quán)無法在憲法序言和憲法第三章所確定的政治運(yùn)行體制中得以實(shí)現(xiàn)?！　〉谌?，中國憲法是一部“沒有牙齒的憲法”。它是根本“大法”，但它太高了，以至于人們無法觸及。大致而言，一個(gè)法律規(guī)則是由假定、處理、制裁三要素組成：什么條件下，適用什么規(guī)定，如果違反會(huì)有什么后果。可訴性是現(xiàn)代法律的基本要求之一。民法上規(guī)定公民有肖像權(quán)，如被侵犯，公民可以去法院起訴。但是憲法上規(guī)定的公民權(quán)被法律或行政法規(guī)侵犯怎么辦，政府超越憲法規(guī)定的職權(quán)范圍怎么辦？基本上沒有辦法。憲法上

5、還只是“紙面上的法”而不是“運(yùn)行中的法”；憲法不能進(jìn)入訴訟程序，法官在具體的案件中也不能援引憲法：于是出現(xiàn)了“違憲事小、違法事大”的怪現(xiàn)象。憲法被束之高閣，以至于人們忘記了它首先是一部法律、需要在使用中使它活起來、需要在與違憲行為的斗爭中維護(hù)它的權(quán)威?！　椃ㄒ?guī)定了公民在法律面前一律平等，但一些地方政府部門卻公開規(guī)定了性別的歧視；憲法規(guī)定了言論、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，但是《社團(tuán)登記條例》和《集會(huì)游行示威法》等規(guī)定卻明顯違背了憲法條文的基本精神；如果沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)獨(dú)立地進(jìn)行審查，憲法權(quán)威就無法樹立起來，憲法精神也無法公民心中成長?！　∫f中國完全沒有違憲審查的相關(guān)規(guī)定也不符實(shí)際

6、。憲法第67條規(guī)定了全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)“解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施”；《中華人民共和國立法法》第88條第2款規(guī)定了“全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)?！薄读⒎ǚā愤€規(guī)定了國務(wù)院、最高法院、中央軍委、最高人民檢察院、地方人大等五種機(jī)關(guān)可以向全國人大常委會(huì)提出審查法規(guī)的要求，以及相關(guān)的處理程序。但是全國人大常委會(huì)從來沒有運(yùn)用它的權(quán)力撤銷過一項(xiàng)違憲或違法的法規(guī)；國務(wù)院、最高法院等五種機(jī)關(guān)迄今未向全國人大常委會(huì)提出過一次審查撤銷的要求。原因當(dāng)然不是不存在違憲的法規(guī)。只能說憲法的條文睡著了，它等著被激活?！　〈送?，也沒有法律明文規(guī)定憲法不能作為裁判的依據(jù)。有學(xué)者論到，憲法不入訴

7、訟的做法是司法機(jī)關(guān)長期形成的司法慣例。這種司法慣例體現(xiàn)在1955年和1986年最高法院的兩個(gè)司法解釋中，“1955年批復(fù)”是關(guān)于在刑事判決中不宜直接援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的批復(fù)，“1986年批復(fù)”是關(guān)于人民法院的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)，對“是否可引用憲法判案”采取了回避態(tài)度。法院在特定的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)下自縛手腳、自廢武功。　　由此可見，我國憲法存在著種種弱點(diǎn)，但正是這些缺陷給制度創(chuàng)新留下了空間。憲法文本和憲法制度之間有著復(fù)雜的關(guān)聯(lián)；我們可以在現(xiàn)行憲法的框架